Marca Luciano Oliveira

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1 de Julho de 2019

ICMS e a importação por conta e ordem de terceiros

Publicado no “Revista dos Portos”, em setembro/2013.

A que Estado é devido o ICMS nas operações de importação por conta e ordem de terceiro? Ao Estado em que situado o importador (geralmente, no local onde ocorreu o desembaraço aduaneiro) ou o do adquirente (se diferente do importador)?

Para a compreensão da matéria em sua inteireza, calha, desde já, um acordo semântico. Ocorre que na importação por conta e ordem de terceiros, a relação jurídica é implementada entre duas pessoas jurídicas obrigatoriamente distintas: o importador e o adquirente.

Por mais conhecido que possam ser essas duas figuras jurídicas, atinentes à importação por conta e ordem de terceiros, o que suporia, a desnecessidade de tal esclarecimento, especialmente porque o instituto jurídico da importação por conta e ordem de terceiro já se encontra devidamente delineado no ordenamento jurídico nacional, por incrível que pareça, a celeuma jurídica que gira em torno de qual Estado da federação é devido o ICMS, ainda não dirimida definitivamente pelos tribunais, será definida a partir desse ângulo, como será visto. Daí a importância de se avultar a conceituação das duas figuras jurídicas referidas.

Em resposta à pergunta que abriu o presente texto, se levarmos em consideração a prática recorrente de mercado, a resposta é simples: o ICMS cabe ao Estado em que está situado o importador ou onde é realizado o desembaraço. Porém, a matéria está revestida de complexidade jurídica que vai muito além do plano meramente empírico. De fato, muito embora, na prática, costumeiramente, o ICMS seja recolhido à unidade da federação em que localizado o importador ou onde é realizado o desembaraço, do ponto de vista jurídico, a matéria deve ser apreciada com mais vagar. A complexidade é majorada ao se saber que existem protocolos e convênios celebrados no âmbito do CONFAZ sobre a matéria (exemplo: Convênio nº 36/2010 e Protocolo 23/2009).

O art. 155, § 2º, IV, ‘a’, da Constituição Federal (com redação dada pela EC 33/2001) preveu que o ICMS incidirá também sobre a entrada do bem de mercadorias importada do exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria[1].

Com se vê, o dispositivo é genérico e não esclarece para quais modalidades de importação deve ser aplicado.

O cerne da controvérsia está em investigar quem seria o “destinatário da mercadoria” na importação por conta e ordem de terceiros. Se entendermos que o destinatário da mercadoria, num primeiro momento, é o destinatário jurídico da operação, isto é, o próprio importador (trading), o ICMS é devido ao Estado onde estiver situado o mesmo, geralmente na mesma unidade federativa em que ocorre o desembaraço aduaneiro. De outro lado, se entendermos que o “destinatário da mercadoria” é o destinatário real da mercadoria, ou seja, o adquirente na importação por conta e ordem de terceiros, o ICMS será devido ao Estado-membro em que localizado este, sendo irrelevante o local do desembaraço aduaneiro ou, mesmo, o domicilio tributário do importador.

A matéria guarda relevo jurídico e econômico considerável aos importadores nos dias presentes, já que Estados como SP e RS, por exemplo, estão lavrando autuações fiscais de elevada monta, contra os adquirentes, ao entendimento de que o ICMS é devido ao Estado onde localizado o adquirente, por ser o destinatário real da operação de importação.

Em que pese o STF possuir alguns precedentes sobre o dispositivo constitucional referido (art. 155, § 2º, IX, a, CF), ainda não apreciara a matéria específica atinente à importação por conta e ordem de terceiros, o que deve ocorrer no futuro, porém, sem previsão.

LUCIANO OLIVEIRA, advogado tributarista, sócio da OLIVEIRA, ARTMANN, SCHMIDT Advocacia Empresarial.

[1] “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) […] IX – incidirá também: a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)