Marca Luciano Oliveira

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1 de Julho de 2019

A Inaplicabilidade da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica às Sociedades Empresárias pelo simples inadimplemento da obrigação tributária

Publicado nos Anais da II Semana de Divulgação Científica do Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, em outubro/2004

RESUMO: Com o registro do ato constitutivo da sociedade empresária na Junta Comercial, nasce um ente com capacidade de direito denominado de pessoa jurídica, com autonomia patrimonial e atuação distinta das pessoas naturais, ou até jurídicas, que a compõem. Com o mau uso da pessoa jurídica por seus sócios, com o fito de fraudar terceiros, a doutrina criou a disregard of legal entity, que permite a momentânea sobreposição à pessoa jurídica para constritar bens dos sócios. Essa teoria, em caso de continuidade da sociedade empresária, encontra-se implícita no art. 135, III, do CTN, que se dá através da responsabilidade tributária substitutiva. Assim, o excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, são os requisitos subjetivos autorizadores da aplicação da teoria da disregard doctrine, de modo que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza a infração a lei como quer o Fisco.

1 – INTRODUÇÃO

O ato constitutivo da Sociedade Empresária, vale dizer, o contrato social, devidamente arquivado na Junta Comercial, tem o condão de personificar a sociedade, criando um ente distinto das pessoas naturais que a compõe.

Com percuciência Almeida[1] argumenta que, “[…] a sociedade só se personaliza com a inscrição do seu contrato social no órgão competente […] a cargo da Junta Comercial[…]”. Aliás, disposição expressa na novel Lei Substantiva Civil – Lei nº 10.406 – em seu artigo 45,[2] doravante, formando um ente provido de capacidade de direito, denominado de pessoa jurídica[3], exercendo direitos e assumindo obrigações em nome próprio, cuja atuação passa a ser distinta das pessoas naturais, ou até jurídicas, que a compõem.

Nesses moldes, “é necessário separar a atuação da pessoa natural, enquanto tal, de sua atuação como gestora de pessoa jurídica”[4], pois “não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas que deram lugar ao seu nascimento; pelo contrário, delas se distanciam […]”.[5] Assim, “o membro ou sócio ao participar de qualquer desses órgãos, perde sua individualidade, devendo ser visto como uma peça da engrenagem do ente que constitui a pessoa jurídica”.[6]

Não dissente Coelho[7]:

“Da definição da sociedade empresária como pessoa jurídica derivam conseqüências precisas, relacionadas com a atribuição de direitos e obrigações ao sujeito de direito nela encerrado. […] na medida em que se estabelece a separação entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem […] os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os devedores das prestações relacionados ao exercício da atividade econômica, explorada em conjunto. Será a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de tais direitos e a devedora dessas obrigações.”

Nesse diapasão, a atuação da pessoa jurídica é autônoma da pessoa natural que lhe compõe. Essa, ao atuar, em verdade, é peça integrante, a dar movimento àquela, já que, é aquela que assume obrigações e têm direitos, em decorrência da atividade econômica explorada.

D’outra banda, mister evidenciar que detendo a pessoa jurídica capacidade de direito, possui esta ampla autonomia patrimonial. Vale dizer que “constituída a pessoa jurídica, passa ela a ter patrimônio próprio. Esse patrimônio é, na sua fase inicial, formado pela contribuição que cada sócio efetuou ou prometeu efetuar para a sociedade”[8], de modo que “os bens que os sócios trazem para a formação do patrimônio social deixam de lhes pertencer, pois se transferem à sociedade a título de propriedade”[9], sendo que o patrimônio da sociedade “responderá, ilimitadamente, pelo seu passivo”.[10]

Nesta senda, Coelho[11] apostila:

“[…] da personalização da sociedade empresária segue-se a separação dos patrimônios desta e de seus sócios. Os bens integrantes do estabelecimento empresarial, e outros eventualmente atribuídos à pessoa jurídica, são de propriedade dela, e não dos seus membros […]. É apenas a pessoa jurídica da sociedade a proprietária de tais bens. No patrimônio dos sócios, encontra-se a participação societária, representada pelas quotas da sociedade limitada ou pelas ações da sociedade anônima. A participação societária, no entanto, não se confunde com o conjunto de bens titularizados pela sociedade, nem com uma sua parcela ideal. Trata-se definitivamente de patrimônios distintos, inconfundíveis e incomunicáveis os dos sócios e o da sociedade.”

Destarte, pelo princípio da autonomia patrimonial, tão logo adquirida a personalidade jurídica a sociedade passa a gozar de patrimônio próprio. Assim, os bens que os sócios trazem para a formação do patrimônio social deixam de lhes pertencer, pois se transferem à sociedade a título de propriedade. Recebem estes, em contrapartida, um quinhão de participação no capital social (quotas ou ações) que substitui os bens que se desfez, de modo que o patrimônio social não responde pelas dívidas dos sócios, respondem, somente, pelas dívidas contraídas pela sociedade.

[1] ALMEIDA, Amador Paes. Manual das sociedades comerciais, direito de empresa, p. 8.

[2] “Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo do respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.

[3] Segundo Borges, “efeito mais importante e que lhe é peculiar, ele dá nascimento a uma pessoa jurídica que, aos olhos da lei, tem existência real tão efetiva como a das pessoas naturais que, pelo contrato de sociedade, a geram”. [BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre, p. 260.]

[4] GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Lições de direito societário, p. 24.

[5] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial, p. 148.

[6] GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Lições de direito societário, p. 24.

[7] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 13.

[8] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial, p. 155.

[9] GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Lições de direito societário, p. 25.

[10] ROCHA FILHO, José Maria. Curso de direito comercial, p. 278.

[11] COELHO Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial , p. 15.

2 – A TEORIA DA DESCONDISERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

2.1 – Considerações Preliminares

A congregação de esforços para a criação de sociedade empresária, deve ter por desiderato, também, a produção de benefícios à sociedade, equipole dizer, à coletividade, em verdadeira configuração de sua função social, pois segundo Comparato[1] “A sua manutenção, por conseguinte, só se justifica pela permanência desse escopo, de sua utilidade e da possibilidade de sua realização”, que é a razão maior de o ordenamento jurídico prover a pessoa jurídica com a capacidade de direito.

Não raras vezes, todavia, a pessoa jurídica tendo em vista a atuação distinta da de seus sócios e a autonomia patrimonial, era utilizada para fins estranhos ao objeto social. Utilizavam-se os sócios da pessoa jurídica para burlar a lei, e provocar fraudes, falcatruas e prejuízos a terceiros, que é o que a doutrina propugna de crise da pessoa jurídica.

Como averba Oliveira[2]:

“À medida, porém que as estruturas sociais e econômicas evoluem, tipos legais previsto para determinadas funções vão sendo utilizados para outras funções não previstas pelo legislador. Se tais funções novas entram em contraste com os valores da ordem jurídica existente, há uma crise de função do instituto.”

Destarte, colimando obstaculizar o mau uso da pessoa jurídica, criou-se a disregard of legal entity ou a desconsideração da personalidade jurídica.[3] O que se pretende, como defende Requião[4], é “penetrar no âmago da sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurídica, para atingir e vincular a responsabilidade do sócio. Não se trata, é bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificação, mas de torná-la ineficaz para determinados atos”.

Para Cardozo[5]:

“A teoria da desconsideração da pessoa jurídica nada mais é do que a despersonalização da sociedade, tendo por objetivo a responsabilização do sócio ou da outra pessoa jurídica, a ela ligada, pela prática de um ato fraudulento ou abusivo, convalidando o ato jurídico e tornando ineficaces os efeitos da pessoa jurídica.”

Com efeito, tem-se que desconsideração da personalidade jurídica é a momentânea superação da personificação da pessoa jurídica, sem anulá-la ou invalidá-la, para o fim de corrigir o desvio da finalidade da pessoa jurídica.

2.2 – Os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica trata-se de uma exceção à regra geral da personificação da pessoa jurídica, tem como fundamento o uso indevido do instituto da pessoa jurídica, constituindo-se em verdadeira forma de se resguardar a boa-fé e coibir a utilização abusiva da personalidade jurídica. Todavia, não pode ser usada indistintamente pelos operadores, sob pena de suplantar a teoria da pessoa jurídica cuja construção evoluiu durante o século XX, como salienta Rocha Filho[6], “[…] sua aplicação requer cuidados; não se pode transformá-la numa “festa”, como às vezes ocorre, infelizmente”.

Advém, como inarredável corolário, que a utilização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica deve, sobejamente, preencher determinados requisitos, sob pena de verdadeira desfiguração do instituto, evidenciando-se a responsabilidade ilimitada dos sócios como regra, o que certamente não quisera o legislador.

Segundo Coelho[7]:

“Pressuposto inafastável, da despersonalização episódica da pessoa jurídica, no entanto, é a ocorrência da fraude por meio da separação patrimonial. Não é suficiente a simples insolvência do ente coletivo, hipótese em que, não tendo havido fraude na utilização da separação patrimonial, as regras de limitação de responsabilidade dos sócios terão ampla vigência. A desconsideração é instrumento de coibição do mau uso da pessoa jurídica; pressupõe, portanto, o mau uso. O credor da sociedade que pretende a sua desconsideração deverá fazer prova da fraude perpetrada, caso contrário suportará o dano da insolvência da devedora. Se a autonomia patrimonial não foi utilizada indevidamente, não há fundamento para a sua desconsideração.”

À perfeita aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, portanto, deve-se constatar presente os pressupostos da fraude e do abuso de direito, através do mau uso da pessoa jurídica. Simples inadimplência, ou insolvabilidade, não é franquia para a aplicação do instituto. Inexistindo os pressupostos, desautorizado estará o magistrado de aplicar a teoria em comento.

Da doutrina esposada, evidencia-se de hialina clareza, que, ao perquirir a fraude ou o abuso de direito a como pressupostos à aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, tem-se presente a configuração do critério subjetivo. A doutrina mais abalizada de Coelho[8], não dimana, eis que “[…] Esta, que é a formulação mais corrente da teoria, dá, pois, relevo à presença de elemento subjetivo”.[9]

3 – A TEORIA DA DESCONDISERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO TRIBUTÁRIO

3.1 – A sujeição passiva da obrigação tributária e o princípio da estrita legalidade

O estudo versando sobre a aplicabilidade disregard of legal entity na seara tributária, merece, preliminarmente, o entendimento acerca do desdobramento que assume o sujeito passivo da obrigação tributária principal, que pode ser o contribuinte ou o responsável, nos exatos termos dos incisos I e II, do parágrafo único, do art. 121, do CTN.[10]

O sujeito passivo denominado de contribuinte é aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador. Já o responsável, é aquele que, sem se revestir na condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

De conseqüência, para a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária, no esteio tributário, dever-se-á, primeiramente, atentar para o fato de que, o contribuinte deve ser uma pessoa jurídica – a sociedade empresária – atribuindo-se ao seu sócio ou aos seus sócios, na qualidade de responsáveis tributários, a obrigação de pagar tributo, decorrente de fato imponível[11] praticado pela sociedade empresarial.

3.2 – O princípio da estrita legalidade e a responsabilidade tributária do sócio da sociedade empresária através da desconsideração da personalidade jurídica 

Tecidas tais considerações, impõe-se mencionar que, diversamente do que ocorre em algumas legislações – verbi gratia Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Lei Antitruste, Lei dos Crimes e Infrações Ambientais, dentre outras – no âmbito do direito tributário, o legislador não previu expressamente a aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o que não é motivo a arredar a sua incidência. Ora, sendo possível sua aplicabilidade no direito privado, com maior razão, justifica-se sua interferência no direito tributário, mormente quando, a rigor, a atividade tributante dá respaldo à atividade Estatal em prol da coletividade.

Na percuciência de Requião[12]:

“Como acentua Rodolfo Serick na sua excelente monografia, a doutrina tem acentuada aplicação no terreno do direito tributário, para coartar a sonegação e evasão de impostos, quando se usa a personalidade da sociedade comercial como amparo. […] Não temos dúvida de que a doutrina pouco divulgada em nosso país, levada à consideração de nossos Tribunais, poderia ser perfeitamente adotada, para impedir a consumação de fraude contra credores e mesmo contra o Fisco, tendo como escudo a personalidade jurídica da sociedade.”

Irrefragavelmente, pois, temos por possível a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário, quando utilizada a pessoa jurídica, por seus sócios, ou simplesmente gerente, para dar azo à fraudes e abuso de direito, máxime quando se trata de atividade estatal, que, via de regra, será posto em benefício da coletividade, sob o aspecto social que exerce a tributação, mesmo à falta de expressa disposição.

Não podemos descurar, porém, do princípio da estrita legalidade[13], porquanto a obrigação tributária é ex lege, de modo que a lei, e só a lei, pode criar ou majorar tributos, aliás, a obrigação principal, decorre somente da lei, consoante arts. 113, § 1º,[14] c/c 114,[15] ambos do CTN.

Assim, como afirma Tavares[16], “à luz do comando diretivo do princípio da estrita legalidade tributária, ou a lei prescreve rigorosamente todos os elementos fundamentais do tributo, encampando, por sua vez, força vinculante, ou não é auto-aplicável”. Erige-se como verdadeiro limite ao poder de tributar do Estado, visa, pois, dar segurança jurídica ao particular que poderá conhecer de antemão quais serão as conseqüências de seu comportamento.

Assevera Martuscelli[17]:

“Como não poderia deixar de ser, a responsabilidade, posição subjetiva de sujeito passivo da obrigação tributária que não o contribuinte, também se submete ao regime de estrita legalidade. Somente a lei pode atribuir a um ente ou a uma universalidade patrimonial despersonalizada, a capacidade tributária passiva sob o título de responsabilidade. […] o status de responsável tributário não se presume e não deve resultar de emprego da analogia. Por outro lado, dito status não deverá derivar de ato administrativo, mas de lei, em sentido estrito.”

No mesmo percurso argumentativo Justen Filho[18] afirma que “”não se admite a desconsideração, no direito tributário, sem prévia previsão legislativa. Caberá à lei autorizar a desconsideração, como também definir os pressupostos de sua incidência”.

Deflui daí que à hígida e escorreita desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária para atingir bens de seus sócios, como responsável tributário, deve ancorar-se no princípio da legalidade, vale dizer, deve encontrar ressonância em disposição legal, máxime quando assim determina o inciso II, do art. 121, do CTN, o que não é, todavia, colisivo com a assertiva algures mencionada de que na seara tributária não restou expresso – com palavras categóricas – a desconsideração da personalidade jurídica, eis que tal prática encontra-se implícita no art. 135 do CTN.[19]

Já conclui Bitar Filho[20] que “em sede de Direito Tributário igualmente, se aplica a disregard doctrine. O lastro para tal aplicação é o preceito do art. 135, III, do CTN”. O próprio Requião[21], fazendo referência ao art. 135 do Código Tributário Nacional já concluíra que “[…] exemplos coincidentes com os objetivos da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica”. Hipótese em que, no dizer de Harada[22],“[…] ocorre a responsabilidade por substituição e não apenas responsabilidade solidária estritamente em caso de impossibilidade de cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte”.

Merece destaque a doutrina de Tavares[23]:

“A responsabilidade do sócio-gerente/dirigente por débito fiscal societário […] envolve, como é cediço, o fenômeno da responsabilidade tributária por substituição, com espeque em reflexa aplicabilidade da teoria da disregard doctrine (da desconsideração ou penetração), a qual permite que o magistrado desconsidere os efeitos da autonomia jurídica e patrimonial da sociedade para alcançar, intuite personae, o patrimônio dos administradores, com escopo de ilidir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos, em nome da sociedade, que causem prejuízos à terceiros.”

Explica Martins[24], discorrendo sobre o art. 135 do CTN:

“[…] a hipótese é de responsabilidade por fraude à lei […] e a sanção aplicada corresponde à doutrina conhecida como disregard of legal entity, que permite o julgador desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e responsabilizar pessoalmente os diretores e gerentes de sociedades de capital (sociedade anônima ou limitadas).”

Sob tais considerações, é forçoso concluir que o art. 135, III, do Código Tributário Nacional, cuida de hipótese de responsabilidade tributária por substituição que se dá através da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

3.3 – Os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário

Preleva notar, outrossim, que sendo a desconsideração da personalidade jurídica medida extremada, deve-se, então, preencher determinados pressupostos para a perfeita aplicabilidade do instituto,contrario sensu evidenciar-se-á a responsabilidade ilimitada dos sócios da sociedade empresária, o que certamente não era o escopo do legislador,

Bem assim, deve-se desconsiderar a personalidade jurídica, com o escopo de responsabilizar os diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídicas de direito privado (art. 135, III, CTN) quando houver perfeita subsunção da pratica perpetrada por estes com aquela aludida no caput do referido dispositivo legal (princípio da legalidade), vale aditar, atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, configurando a prática de ato abusivo, como traz a doutrina dominante.

Atesta Melo[25]:

“Considerando o etatuído no art. 135 do CTN configura-se a existência de uma teoria do superamento da personalidade jurídica, que se positiva nos casos de abuso de direito, em que os sócios, mediante atuação dolosa, cometem fraude a credores e manifesta prescrição legal.”

Diz Martuscelli[26], que “a locução responsabilidade tributária, no sentido em que o Código Tributário Nacional a emprega, indica manifestação da subjetividade passiva na relação obrigacional tributária”. De maneira que deve preencher os pressupostos exigidos pela lei, quais sejam: atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, estatuídos no caput do art. 135, do CTN.

Harada[27], defendendo a tese de que o dispositivo contido no art. 135, caput, c/c o inciso III, do mesmo comando, do CTN, trata-se de requisitos que evidenciam a subjetividade, tece veemente crítica ao REsp n.º 33.731-MG, em que decidiu-se de modo diverso:

“O equiívoco é patente. O dispositivo não cuida de responsabilidade objetiva, aliás, restrita ao Poder Público, em geral e às empresas concessionários (§6º, do art. 37, CF). O nosso sistema jurídico não agasalha a teoria da responsabilidade sem culpa subjetiva, pelo que algumas disposições esparsas, em sentido contrário,  são, na verdade, ineficazes. […] É certo de que o não recolhimento de imposto devido – declarado pelo contribuinte ou apurado pelo fisco, inscrito ou não para cobrança executiva – constitui infração legal. Mas isso, por si só, é irrelevante para tornar o gerente ou diretor pessoalmente responsável por aquele imposto não satisfeito pelo contribuinte. A disposição legal é bem clara no sentido de separar a responsabilidade normal do contribuite pelos crétitos tributários oriundo de operações irregulares, da responsabilidade pessoal dos diretores ou gerente pelos créditos tributários oriundos de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.”

Sem rebuço, à aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária a fim de atingir bens dos sócios, em razão de obrigações tributárias, deve estar circunspecta a efetivos atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, evidenciando-se a responsabilidade subjetiva.[28]

3.4 – O simples inadimplemento da obrigação tributária

Questão não erma de controvérsia é saber se o simples inadimplemento  da obrigação tributária configuraria o pressuposto da infração à lei, delineado no caput do art. 135 do Código Tributário Nacional.  Na concepção de Paulsen[29] “O mero inadimplemento de obrigação tributária não é suficiente para configurar a responsabilidade do art. 135 do CTN“. E segundo Machado[30], com insuplantável maestria, “Não merece, todavia, aplausos da doutrina, a tese segundo a qual o não recolhimento do tributo, pela pessoa jurídica, configura infração da lei, para o fim de configurar a responsabilidade do sócio”.

Apostila Morschbacher:[31]

“Sem o mínimo esforço de interpretação, repita-se, ressalta aos olhos mediante a singela e rápida leitura do texto da lei complementar que a infração legal motivadora da responsabilidade aí criada é exclusivamente aquela infração legal praticada no nascedouro do tributo cuja responsabilização a Fazenda Pública está a buscar. O sócio-administrador, responde exatamente porque praticou negócios com excesso de poderes, com infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social, e não pelo fato posterior, de a empresa haver deixado de recolher o tributo no prazo legal. Não que não seja infração à lei deixar de recolher o tributo nos prazos legais. Ocorre, todavia, que a teor de nosso ordenamento jurídico positivo, por razões políticas devidamente examinadas pelo legislador, não se pretendeu pôr em risco o patrimônio particular dos sócios das sociedade limitadas e das anônimas por tal ato.”

Machado[32] mantém o entendimento acima, ao registrar que:

“Não se pode admitir que o não pagamento do tributo configure a infração de lei capaz de ensejar tal responsabilidade, porque isso levaria a suprir-se a regra, fazendo prevalecer, em todos os casos, a exceção. O não cumprimento de uma obrigação qualquer, e não apenas de uma obrigação tributária, provocaria a responsabilidade do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica de direito privado inadimplente. Mas tal conclusão é evidentemente insustentável. O que a lei estabelece como regra, isso é, é a limitação da responsabilidade dos diretores ou administradores dessas pessoas jurídicas, não pode ser anulado por esse desmedido elastério dado à exceção.”

Imperioso realçar que em perfeito abono ao entendimento encetado pela doutrina pátria, o Superior Tribunal de Justiça,  revendo posicionamento anterior, assim decide:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIDADE PESSOAL PELO NÃO PAGAMENTO DE TRIUTO. CTN, ART. 135, III. AUSÊNCIA DE PROVA DE INFRAÇÃO. Nega-se provimento ao agravo regimental em face das razões que sustentam a decisão recorrida, sendo certo que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que o sócio-gerente de sociedade só pode ser responsabilizado pelo não pagamento de tributo, respondendo com o seu patrimônio, se comprovado, pelo Fisco, ter aquele agido com dolo ou culpa, com infração à lei, do contrato social ou estatuto e que redunde na dissolução irregular da sociedade. Ademais, o não pagamento de tributo, de per si, não caracteriza violação à lei, mormente quando verificado que a sociedade continua em pleno funcionamento, como na hipótese vertente.”[33]

À guiza de arremate, é de verificar que deve estar presente o ilícito com o desiderato de burlar o Fisco, em beneplácito dos sócios-adminitradores da sociedade, para a configuração dos pressupostos perquiridos pela lei.

O processo investigativo deve deitar vistas no momento do nascedouro da obrigação tributária. Se ali estava este praticando atos que excedam seus poderes na sociedade, que configurem a infração a lei, ao contrato social ou estatuto, em insofismável uso indevido da sociedade empresária, deve este responder com seu patrimônio.

Evidentemente, que o simples inadimplemento da obrigação tributária, não deve engendrar qualquer responsabilidade tributária autorizadora da desconsideração da personalidade jurídica, para atingir bens dos sócios, pena de contemplarmos a exceção (que é a responsabilidade tributária) como regra geral, que, sem ressaibo, não quisera o legislador. Tal responsabilidade é subjetiva e o ônus de demonstrar a subsunção dos pressupostos legais é do Fisco.

3 – CONCLUSÃO

Com arquivamento do ato constitutivo da sociedade empresária na junta comercial, dá-se início à uma figura distinta da dos sócios ou acionistas. Tal ente possui capital próprio, denominado de capital social, que inicialmente é formado pela contribuição de cada sócio. É o patrimônio da sociedade, que responde ilimitadamente pelas dívidas contraídas pela sociedade. Bem assim, a pessoa jurídica, que possui capacidade de direito, tão logo personalizada, passa a atuar autonomamente, sem qualquer confusão com as pessoas naturais que a compõem, possuindo, também ampla autonomia patrimonial.

Há, contudo, situações que evidenciam o mau uso da sociedade empresária por seus sócios, com o propósito de promover fraudes e falcatruas diversas do objeto social.  De forma que, com o fito de obstaculizar tal conduta, a doutrina criou a disregard of legal entity ou a desconsideração da personalidade jurídica, que nada mais é do que uma momentânea despersonalização da sociedade empresária, in casu, com o fito de atingir bens dos sócios, em razão do mau uso da sociedade a que são integrantes, em flagrante descumprimento de sua função social.

Dentro desse contexto, tem-se por factível a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária também no Direito Tributário, eis que se encontra implícita no art. 135, III, do CTN, que é hipótese de responsabilidade tributária por substituição que se desenvolve através da desconsideração da personalidade jurídica, em decorrência de obrigações tributárias, engendradas por atos praticados pelos sócios da sociedade que caracterizem excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou estatuto, cujo dispositivo encontra assentado no art. art. 135, III, do CTN, cujos critérios são eminentemente subjetivos.

O aplicador da norma deve deitar vistas no momento do surgimento da obrigação tributária, ou melhor, quando da realização do fato jurídico tributário, para perscrutar eventual excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou estatuto perpetradas pelo sócio ou pelos sócios. Assim, a simples insolvência, vale dizer, inadimplência pura e simples da obrigação tributária não tem o condão de caracterizar a infração à lei, como desmedidamente proclamam os órgãos fazendários.

Não que não seja ilícito não pagar o tributo. Verdadeiramente o é. Porém, não serve para proclamar a infração à lei, perquirida pelo art. 135, caput, do CTN, a franquear a desconsideração da personalidade jurídica para constritar bens dos sócios da sociedade empresária, máxime quando o simples inadimplemento logicamente, ocorre a posteriori, e não concomitante ao fato imponível. Deve aqui, haver a concorrência do nascimento da obrigação tributária com o firme propósito do sócio ou sócios em fraudar o Fisco.

LUCIANO OLIVEIRA – É acadêmico do 10º período do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI e Assessor Jurídico da TONIAL Advogados Associados S/C – Advocacia Empresarial – Joinville/SC.

ZENILDO BODNAR – Especialista em Direito Tributário (UNISUL e Castilla La-Mancha – Espanha), Mestre em Ciência Jurídica (UNIVALI), Doutorando em Direito (UFSC), Professor da UNIVALI e Magistrado Federal em Santa Catarina .

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TAVARES, Pedro Rodrigues Paes. Comentários ao código tributário nacional, 6 ed., São Paulo: Lejus, 1998.

[1] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima, p. 293.

[2] OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica, p. 694.

[3] “Esboçada na jurisprudência inglesa e norte-americana, é conhecida no direito comercial como a doutrina do Disregard of Legal Entily. Na Alemanha surgiu uma tese apresentada pelo professor Rolf Serick, da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, que estuda profundamente a doutrina, tese essa que adquiriu notoriedade causando forte influência na Itália e na Espanha.” (REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 378).

[4] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 378.

[5] CARDOZO, Atinoel Luiz. Das pessoas jurídicas e seus aspectos legais, p. 193.

[6] ROCHA FILHO, José Maria. Curso de direito comercial, p. 280.

[7] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, p. 126-127.

[8] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, p. 127.

[9] “Fábio Konder Comparato propôs uma formulação diversa, em que os pressupostos da desconsideração da autonomia da sociedade são subjetivos, como a confusão patrimonial ou o desaparecimento do objeto social. Por esta razão, é possível chamar-se a primeira de concepção subjetivista e esta última de concepção objetivista da teoria da desconsideração da pessoa jurídica.” [COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, p. 127-128.]

[10] Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I- contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II- responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

[11] “Fato imponível é o fato concreto, localizado no tempo e no espaço, contecido efetivamente no universo fenomênico, que – por corresponder rigorosamente à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela h.i. legal – dá nascimento à obrigação tributária.” (ATALIBA, Geraldo, Hipótese de incidência tributária, p. 68).

[12] REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, p. 379.

[13] O princípio da Estrita Legalidade, ou, simplesmente, legalidade, encontra assente constitucional no art. 150, I, da CRFB; no esteio infra-constitucional encontra-se insculpida no art. 97, do CTN.

[14] Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

[15] Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

[16] TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário, p. 15.

[17] MARTUSCELLI, Fernando José Dutra. Elementos de direito tributário, p. 300.

[18] JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro, p. 116.

[19] Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos:[…] III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

[20] BITAR FILHO, Carlos Alberto. A responsabilização tributária dos sócios na hipótese de falência da sociedade, p. 90.

[21] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica; disregard doctrine, p.75.

[22] HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário, p. 231.

[23] TAVARES, Pedro Rodrigues Paes. Comentários ao código tributário nacional, p. 19-20.

[24] MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de direito tributário, p. 169.

[25] MELO, José Eduardo Soares. Curso de direito tributário, p. 207.

[26] MARTUSCELLI, Fernando José Dutra. Elementos de direito tributário, p. 299-300.

[27] HARADA, Kiyoshi. Responsabilidade tributária dos sócios, diretores e gerentes de empresas. Repertório IOB de Jurisprudência, 15 ago. 2000, n.º 15, caderno 1, p. 396-395.

[28] Ao contrário do que propugna Szklarowski: “A verdade, pois, é que o legislador brasileiro adotou o princípio da responsabilidade objetiva, porquanto, onde é seu desejo se apure previamente a imputação de culpa ou dolo, ele o faz expressamente.” [Szklarowski, Leon Frejda. Responsabilidade tributária, p. 33]

[29] PAULSEN, Leandro. Direito tributário, p. 668.

[30] MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade tributária e infração da lei, p. 299.

[31] MORSCHBACHER, José, Responsabilidade tributária objetiva – Criação Judicial, em Revista de Estudos Tributários, p. 30.

[32] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 156.

[33] STJ, 1ª Turma, AgRgREsp 165.555/SP, rel. Min. Francisco Falcão, jun/2001.