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1 de Julho de 2019

A impossibilidade de creditamento de IPI decorrente da aquisição de insumos isentos, não tributados ou tributados com alíquota zero, segundo o STF

Publicado no site TRIBUTÁRIO.NET, especializado em matéria tributária, em 03/04/2007

O Supremo Tribunal Federal, no dia 15 de fevereiro de 2007, ao julgar os Recursos Extraordinários (REs) 370682/SC e 353657/PR sepultou, por maioria de votos, a possibilidade dos contribuintes se creditarem de IPI (crédito presumido) de matérias-primas (MP), produtos intermediários (PI) e materiais de embalagem (ME) que sejam isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero.

A tese vinha sendo explorada já há alguns anos, e já havia sido albergada pelo Supremo Tribunal Federal, e consistia na apropriação, pelo contribuinte, de créditos de IPI (uma espécie de crédito presumido) de matérias primas (MP), produtos intermediários (PI) e materiais de embalagem (ME) usados na industrialização do produto, aplicando-se sob o valor nominal dessas aquisições (entradas), para fins de creditamento, a mesma alíquota que incidiria na saída do produto industrializado do estabelecimento do contribuinte.

O argumento que dava sustentáculo à tese era o princípio constitucional da não-cumulatividade desse tributo. Ao certo, tal princípio tem por desiderato minorar o ônus tributário que ocorre no produto industrializado, já que o mesmo, no mais das vezes, sofre diversas etapas (cadeias) até chegar ao consumidor final. Com efeito, a apropriação de créditos que defluem desses insumos, ainda que não tributados pela entrada, tinham o escopo de desonerar a cadeia produtiva, e, por conseguinte, o próprio consumidor final. Por esse prisma, se constata a licitude desse mecanismo que vinha sendo utilizado por diversos contribuintes, máxime quando vinha dar concretude ao princípio da não cumulatividade.

A tese já havia sido encampada pela Suprema Corte. Ocorre que, no ano de 1998, no julgamento do Recurso Extraordinário 212.484/RS, da relatoria do Ministro Nelson Jobim, a Corte, por maioria de votos, entendera pela possibilidade de creditamento do IPI para o caso de insumo isento. Já no dia 12 de dezembro de 2002, o Pleno do STF concluiu o julgamento dos Recursos Extraordinários 350.446/PR (principal), 353.668/PR, 357.277/RS e 358493/SC, e, por maioria de votos, também entendera pela possibilidade de creditamento do IPI na utilização de insumos tributados a alíquota zero. Reconheceu-se, na ocasião, a existência de similitude entre a hipótese de insumo sujeito à alíquota zero e a de isento (de que fora tratada no RE 212.484/RS). Nos termos dessas decisões, tanto os insumos isentos como os submetidos à alíquota zero ensejariam o direito do contribuinte em creditar-se de IPI.

Com esses julgamentos, os contribuintes promoveram uma enxurrada de ações judiciais colimando o direito de creditamento dos insumos isentos, não tributados ou tributados com alíquota zero. Há até os que se creditaram diretamente, sem lastro em ação judicial, e assumiram o risco de eventual notificação. Tudo porque se tinha em trilha entendimento então pacífico da Excelsa Corte.

Todavia, o Pleno do Supremo, na sessão do dia 10 de abril de 2003 iniciara julgamento do Recurso Extraordinário 370.682/SC, onde o Ministro Ilmar Galvão propusera a revisão do entendimento firmado anteriormente (através do RE 350.446/PR), de maneira que não ensejasse creditamento de IPI dos insumos submetidos à alíquota zero. O votos proferidos no RE 370.682/SC também eram proferidos no RE 353.657/PR em razão da similitude da matéria.

A apreciação dos Recursos Extraordinários 353.657/PR e 370.682/SC fora definitivamente concluída na sessão do dia 15 de fevereiro de 2007, quando por seis votos a cinco, mudou-se o entendimento da Corte para não mais permitir o creditamento de IPI dos insumos (matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem) isentos, não tributados ou tributados com alíquota zero. Seguramente, seguir-se-á, assim como foram a enxurrada de ações judiciais propostas para o fim de discussão da matéria, a improcedência de uma infinidade de ações que estão em curso nas instâncias inferiores. Votaram pelo novo entendimento, e, portanto, contra o contribuinte, os Ministros Marco Aurélio, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Brito, Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Em prol dos contribuintes votaram os Ministros Cezar Peluzo, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Ricardo Levandowski e Celso de Mello.

Na verdade, a decisão pela impossibilidade de creditamento, no âmbito da Suprema Corte nacional, já ocorrera em 27 de outubro de 2004, porquanto nesses autos, os Ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie, proferiram seus votos, chegando-se a um total de seis em prol da União. Desde lá, já se tinha em conta a impossibilidade de se reverter as decisões, na medida em que ultrapassava metade dos componentes da Corte, que é composta de 11 (onze) ministros.

É lamentável a novel decisão exarada pelo STF nos Recursos Extraordinários 353.657/PR e 370.682/SC, porque não dá, a meu juízo, máxima concretude ao princípio da não-cumulatividade. Este, não se esqueçamos, de índole eminentemente constitucional. Tal entendimento acaba por onerar, a já insuportável carga tributária, causando maior ônus ao consumidor final, eis que essa oneração vem embutida no preço do produto, e, porque não ao próprio empresário.

N’outra banda, calha observar que a situação é preocupante também para aqueles contribuintes que obtiveram êxito nas suas ações judiciais, quanto à matéria em comento, mesmo para casos em que já se operara a res iudicada (trânsito em julgado da sentença). É que nos últimos anos, as contendas tributárias tem envolvido bilhões de reais, e as disputas tem sido implementadas entre governo e contribuintes palmo a palmo, ou como se diz no jargão popular “taco a taco”. Algumas empreitadas com êxito governamental, outras tantas pelos contribuintes, numa plêiade de teses que temos (advogados) levado a juízo. Nesse sentido, dado o volume financeiro das quantias envolvidas, naquelas ações em que a União tenha logrado êxito, tem sido comum o ajuizamento de Ação Rescisória para “desmanchar” a res iudicata, e, assim, anular a sentença/acórdão que transitara em julgado em favor do contribuinte.

Há, ao menos em primeira mão, para a tentativa da União ajuizar essas Ações Rescisórias, o óbice do Enunciado de Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, que diz: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Todavia, está assente no âmbito dos Tribunais Superiores que se o Supremo Tribunal Federal venha a declarar a inconstitucionalidade da lei aplicada pelo acórdão rescindendo, aí sim tem cabimento a Ação Rescisória (é a orientação da 1ª Seção do STJ (que julga as causas tributárias naquela Corte) que restou vazada no REsp 721.218/AL).

Para o caso em apreço, o STF não declarou a inconstitucionalidade de lei propriamente dita, conforme a Súmula, mas restou decidido (de forma indireta) pela inconstitucionalidade do mecanismo de apropriação de créditos de IPI dos insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, vale aditar, restou definido o não aviltamento ao princípio da não-cumulatividade. Assim, ao menos em sede de tentativa, poderá a União (e ate acredito que vai) ajuizar Ações Rescisórias para os casos em que já houve o trânsito em julgado da sentença/acórdão. Ao certo, será a tentativa da governamental em minorar os prejuízos causados pelo êxito dos contribuintes em dois julgamentos recentes (que resultarão em bilhões de reais em perda de arrecadação): um referente à inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo de PIS/COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei 9.718/98) e o outro referente à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS. Caso sejam julgadas procedentes as eventuais Ações Rescisórias a serem aforadas pela União, deverão os contribuintes que haviam se beneficiado da decisão que transitara em julgado, devolver as quantias apropriadas em créditos de IPI, referente aos insumos isentos, não tributados ou tributados à alíquota zero.

LUCIANO OLIVEIRA, advogado tributarista, pós-graduado em Direito Tributário e Processo Tributário. Joinville/SC